SITUAÇÃO
SUBJETIVA RELACIONAL E EXPECTATIVA DE DIREITO
Por
Eliane Barbosa de Souza Del Nero
Situação
jurídica - Relação jurídica
A
finalidade da jurisdição é disciplinar
uma determinada situação jurídica, e
o que justifica a jurisdição é essa determinada
situação jurídica e não uma relação
jurídica.
A
noção moderna de situação jurídica
é de conceito genérico, capaz de compreender
toda e qualquer situação da vida social regulada
pelo direito, o que nem sempre configura relação
jurídica em sentido estrito, mas algo que se põe
no mundo dos fatos, isto é, na ordem de concreção
e no plano da eficácia.
A
situação jurídica divide-se em duas modalidades:
1)
Situação jurídica uniposicional, inerentes
aos direitos absolutos, como os reais;
2)
Situação jurídica relacional, exclusivas
dos direitos relativos, como os de créditos.
A
moderna situação jurídica ou situação
de fato regulada pelo direito, compreende, toda e qualquer
situação de fato na qual incida norma de direito,
adequando o homem, enquanto situados diante dos fatos, de
atos humanos exteriores e de coisas.
A
situação jurídica é gênero,
do qual a situação subjetiva relacional é
espécie, cuja característica principal é
a intersubjetividade, onde existe relação jurídica
direta entre sujeito ativo e sujeito passivo, e apenas relação
jurídica indireta entre o sujeito ativo e o objeto.
A lide que é uma projeção da relação
jurídica, revela um conflito privado de interesses,
resultando sempre de uma relação jurídica
controvertida, o que faz com que quando o juiz decide uma
lide, decide também, uma relação jurídica
que lhe é subjacente. Toda relação jurídica
produz lide. Porém, a situação jurídica,
por ser mais ampla e abrangente, nem sempre produz uma lide.
Assim, a situação jurídica é alternativa
apresentada para superar o instituto básico da relação
jurídica, referência do direito material, por
definir esta o fenômeno da vinculação
jurídica, como um todo, de forma incompleta.
Foi, então, proposta a alternativa da categoria de
situação jurídica para substituir o conceito
de relação jurídica, como vínculo
entre sujeitos, por permitir o exame de poderes, faculdade
e deveres na correlação da posição
subjetiva com a norma, pois as questões teóricas
e práticas requeriam soluções insuperáveis
para o conceito de relação jurídica,
o qual sempre exigia, para a sua formação, um
vínculo entre sujeitos, onde um tem o poder de exigir
e o outro, necessariamente, o dever de se sujeitar ao poder
do outro.
O direito passou a ser visto como posição de
vantagem de um sujeito em relação a um bem,
posição esta, fundada na existência de
uma situação jurídica e não de
vontades dominantes e subjugadas. Nessa situação
jurídica onde se considera a posição
subjetiva do sujeito em relação à norma
que a disciplina.
A teoria da situação jurídica passou
de um complexo de normas, evoluindo para uma situação
constituída por fatos e atos legalmente reconhecidos
como idôneos para a sua formação.
A
teoria da relação jurídica, individualista,
de alcance limitado, além de insuficiente para responder
às situações jurídicas que não
correspondiam a vínculos entre sujeitos, não
se aplica aos atos jurídicos que se projetam fora das
figuras criadas pela autonomia da vontade.
Conclui-se, então, que a noção de relação
jurídica não mais atende às necessidades
da ciência jurídica, sendo necessário
alargar seu raio de alcance para disciplinar as situações
jurídicas e, também, para os fatos juridicamente
relevantes que lhes dão surgimento, pois o objeto da
atividade jurisdicional deve ser mais amplo, dada a limitação
do conceito de relação jurídica e a maior
abrangência do conceito de situação jurídica.
A
relação jurídica está contida
na situação jurídica, que é categoria
geral, por ser conceito mais abrangente. Constitui situação
jurídica o fato de alguém se ter obrigado a
pagar determinada quantia, assim como, também, o de
ter o estado de cônjuge, sendo que no primeiro caso,
a situação jurídica consiste numa relação
jurídica, diferentemente do segundo caso. Em sentido
mais amplo, a situação jurídica é
gênero do qual a relação jurídica
constitui uma das espécies. A diferença é
de especificação e caracterização.
A
situação jurídica, de conceito genérico,
tem na relação jurídica a espécie
mais importante da sua categoria.
A
situação jurídica é o principal
objeto da atividade declarativa do juiz, por isso o conceito
de relação jurídica, de conotação
individualista e precário alcance deve ser superado,
posto haver situações jurídicas sem qualquer
lide a ser composta, onde se pretende apenas definir ou disciplinar
uma determinada situação jurídica, como
nos casos de demandas que versem sobre direitos indisponíveis,
onde mesmo sem a existência de qualquer conflito, se
faz necessária a intervenção judicial,
por ser determinação oriunda de norma de ordem
pública.
Convém ressaltar que lide é apenas o conflito
privado de interesses intersubjetivos, porém, existem
casos de exercício jurisdicional sem qualquer lide
a ser solucionada, como nos casos de demandas declaratórias
e constitutivas, em que não há conflito de interesses
entre os indivíduos, como por exemplo, marido e mulher,
que descobrem impedimento matrimonial por serem irmãos.
Eles poderão pleitear a tutela jurisdicional para que
seja declarada a nulidade matrimonial, por ser esta declaração
interesse de ambos os cônjuges, não devendo um
deles esperar que o outro mova a ação de forma
a assumirem as posições de sujeito ativo e passivo,
quando ambos têm interesse na obtenção
do mesmo resultado. Como esta matéria está submetida
às normas de ordem pública, aliada ao fato de
ser matéria de direito indisponível, e ainda,
em de decorrência da inexistência de controvérsia
ou pretensão resistida de um em relação
ao outro, cumpre alcançar o resultado pretendido através
de prestação jurisdicional, por ser impossível
que o seja por atividade direta das partes, como o seria por
rescisão contratual ou atos negociais. Neste caso,
os interesses não são contrapostos, e embora
o conflito esteja instalado, os interesses convergem para
uma única finalidade, qual seja, a de ver declarada
a nulidade do matrimônio. Ambos não podem solucionar
o conflito existente por vontade própria e ato pessoal
de cada um, satisfeitos voluntariamente, já que a lei
retirou da esfera de disponibilidade das partes a solução
do problema, impondo que seja realizada através da
atividade jurisdicional do Estado, isto é, através
do processo.
Conclui-se, que existem causas sem lide, assim como, também,
ação sem a presença do réu, sujeito
passivo no processo, hipótese já admitida por
Pontes de Miranda.
teoria
das situações jurídicas
Essa
teoria foi iniciada com Duguit, embora remonte a Kohler, porém,
foi melhor elaborada pelo civilista francês Paul Roubier,
contrapondo-se à teoria clássica, por ser cientificamente
mais rigorosa e melhor corresponder seu conceito à
realidade, em detrimento da expressão direito subjetivo,
que nela anteviu uma relação dos sujeitos de
direito para com os bens da vida em geral ou em particular,
sendo ela identificada, na ordem processual, com o estado
de mera expectativa de direito, que as partes detêm,
diante da incerteza da sentença definitiva.
A
relação jurídica implica, necessariamente,
a existência de mais de uma pessoa (sendo mais restrita),
enquanto a situação jurídica pode ser
unilateral e, também, oponível a toda e qualquer
pessoa (sendo mais ampla, abrange a primeira).
Situações
jurídicas são, assim, a soma das situações
subjetivas e das objetivas, sendo o complexo de direitos e
deveres, de prerrogativas e de encargos criados em torno de
um fato ou de um estado ou de um ato, o qual gera efeitos
jurídicos.
As
normas surgem dos fatos sociais, e os fatos jurídicos
surgem das normas. Fatos jurídicos em sentido amplo,
são quaisquer acontecimentos atingidos pelo direito,
tais como nascimento ou morte (eventos naturais), ou casamento
e divórcio (ações humanas). Fatos jurídicos
em sentido estrito, são apenas os fatos da natureza,
ordinários (aluvião), ou extraordinários
(avulsão).
Os
fatos jurídicos, que podem ser fatos, atos ou negócios,
classificam-se em constitutivos, modificativos, extintivos,
declarativos ou conservativos. constituindo sempre direitos
e deveres, ou situações e relações
jurídicas.
Os
atos se dividem em lícitos e ilícitos. Os atos
lícitos, por sua vez, se dividem em atos jurídicos
stricto sensu (constituição de domicílio
e reconhecimento de filiação), e negócios
jurídicos, (contratos nominados ou inominados, bilaterais
como a troca, ou unilaterais como a doação).
As
situações jurídicas dividem-se em situações
subjetivas e situações objetivas.
Alguns doutrinadores, dentre eles, José Afonso da Silva,
utilizam a noção de situações
jurídicas subjetivas, como uma concepção
mais ampla do conceito de direito subjetivo, abrangendo todos
os interesses relevantes, juridicamente protegidos - simples
interesses, expectativas de direito, interesses legítimos,
direitos condicionados - além dos próprios direitos
subjetivos.
Para o mestre Paul Roubier as situações jurídicas
subjetivas, em que a vontade dos particulares (autonomia privada)
desempenha papel central, tem os seus limites na lei, obra
da vontade soberana (autonomia pública), não
têm o mesmo significado que situações
jurídicas contratuais (essas, sim, constituem situações
jurídicas subjetivas relacionais), não se reduzem
a elas, assim como, as situações jurídicas
objetivas, não correspondem exatamente, a situações
jurídicas legais. O fato de serem contratuais ou legais
diz respeito, exclusivamente, ao modo de criação
das situações jurídicas, ao momento de
sua formação, em que se pergunta, se são
elas obra da vontade privada ou da lei, sendo que, quando
se afirma serem subjetivas ou objetivas as situações
jurídicas, faz-se referência ao conteúdo,
ao objeto delas. Então, conclui-se que existem situações
jurídicas subjetivas fundadas na lei, como o usufruto
legal, ou que nascem de um ato de vontade, como o usufruto
contratual ou testamentário.
Identifica-se o surgimento de uma situação jurídica
pela forma, que pode ser através de imposição
legal ou pela vontade das partes, ou pelo seu conteúdo,
que pode ser objetivo ou subjetivo.
Vale ressaltar que as situações jurídicas
objetivas têm os deveres jurídicos mais marcados
do que os direitos subjetivos, pois elas existem em prol do
bem da coletividade, do bem comum, sendo, também, benéficas
ao particular.
Para
o mestre Paul Roubier as situações jurídicas
objetivas se dividem em:
1)
Situações institucionais: pré-estabelecidas,
atinentes ao regime de estado ou de capacidade das pessoas
e organização da família (casamento,
filiação), além das várias existentes
no direito público (organização dos poderes
públicos), das quais derivam diretamente impostos pela
ordem pública, de forma geral e abstrata, do que direitos,
e para o cumprimento dos quais o Direito concede uma ação
judicial com a finalidade de modificar o estado legal das
pessoas via contenciosa, para estabelecer novas situações
jurídicas ou corrigir lacunas ou imperfeições
nas situações já estabelecidas. Estes
estados de fatos são todos criados por lei, visando
o bem comum não podendo garantir direito subjetivo,
porém, garante o direito individual daquele enfocado
pela lei isoladamente, como por exemplo, a incapacidade civil.
2)
Situações reacionais: não existem em
um estado de situação pré-constituída,
mas aparecem pelo litígio (contencioso), retificando,
mediante ação judicial, fatos irregulares, e
deles tirando conseqüências (ações
de perdas e danos e de responsabilidade civil).
As
situações que envolvem no mínimo dois
sujeitos, diversamente posicionado, isto é, postos
em confronto, diante do objeto, são denominadas situações
relacionais. Quando as normas jurídicas incidem sobre
estas situações, qualificam os sujeitos e delimitam
o objeto, além de estabelecer, entre os sujeitos contrapostos,
um vínculo individual direto e concreto (relação
jurídica em sentido próprio ou restrito), pelo
qual um deles (sujeito passivo) tem o dever de prestar ao
outro (sujeito ativo) o objeto a que este tem direito. Então
cumpre ao sujeito passivo realizar, em favor do sujeito ativo
a obrigação definida pela norma.
E ainda, outros doutrinadores utilizam a expressão
relação jurídica em sentido amplo, para
denotar situações jurídicas existentes
no interior de um ordenamento jurídico, (status de
pessoas, situações jurídicas uniposicionais,
qualificação de coisas, direitos/deveres, poderes/sujeições),
tudo o que não comporta o conceito restrito de direitos
subjetivos e deveres subjetivos, reservando a relação
jurídica em sentido estrito, para situações
nas quais encontra-se a contraposição direitos
subjetivos/obrigações, esta em senso lato. No
uso de relação jurídica em sentido amplo,
todas essas posições de sujeitos e todas as
modalidades de se vincularem, se incluem na noção
de situação jurídica como categoria geral,
de que a relação jurídica em sentido
estrito é uma das espécies mais comum: a de
situação relacional.
Elementos
estruturais na relação jurídica:
sujeitos,
objetos e vínculo jurídico
Na situação jurídica subjetiva relacional
se estabelece uma relação intersubjetiva, direta
e concreta, entre sujeitos que assumem, internamente, posições
jurídicas contrapostas, direcionadas a uma mesma finalidade:
a entrega do objeto ao sujeito legitimado, pois o sujeito
ativo tem direito ao objeto, e o sujeito passivo tem a obrigação
de prestá-lo.
Assim,
a relação jurídica, na doutrina, se refere,
especificamente, a essa relação jurídica
relacional intersubjetiva, individual, direta e concreta,
e concebida como vínculo individual, direto e concreto,
entre pessoas, também denominada de relação
jurídica em sentido próprio ou restrito. É,
neste caso, relação entre sujeitos, posicionado
pelas normas perante objetos, como efeito de sua incidência
sobre fatos.
São
elementos da situação jurídica subjetiva
relacional apenas os sujeitos ativo e passivo (pessoas naturais
ou jurídicas), o objeto (bens corpóreos ou incorpóreos)
e o vínculo jurídico (é relação
de direito: público ou privado).
Vale
ressaltar que o fato precede a relação jurídica,
sendo seu pressuposto ou fato gerador, e assim como a norma,
são fatores externos à relação
jurídica, não integrando a estrutura da situação
jurídica.
O
fato jurídico qualificado pela norma é fonte
de onde surge a obrigação, a qual nunca provém
diretamente da norma, mas de sua incidência em situação
de fato.
A situação jurídica subjetiva relacional
requer duplicidade de sujeitos, ativo e passivo, além
de objeto e vínculo jurídico.
Sujeito
ativo da relação obrigacional
O sujeito ativo ou credor, há de ser necessariamente
pessoa: uma ou várias, naturais ou jurídicas
(mesmo as irregulares ou de fato), situadas conjunta ou solidariamente,
na mesma posição ativa, podendo ser capaz ou
incapaz, representado ou assistido por pai, mãe, tutor,
nos casos de incapacidade absoluta, ou curador, se incapacidade
relativa.
É
atribuído ao credor, sujeito ativo, um direito pessoal,
relativo, patrimonial e transitório, cujo objeto é
uma prestação positiva ou negativa, exigível
somente do devedor, sujeito passivo da relação,
ao arbítrio exclusivo do credor, à satisfação
do interesse a que está submetida a própria
existência do vínculo obrigacional.
A
ação ou omissão do devedor é obrigatória,
em princípio, e a do credor é livre, tanto para
a pretensão, que pode ser exercida dentro da situação,
como ao externo dela, para o exercício da ação
judiciária, nos casos de inadimplência.
O
credor ao exigir o adimplemento da prestação
a que tem direito, exerce a pretensão inerente ao direito
de crédito, assim como aos direitos subjetivos em geral.
A
pretensão, derivada da facultas agendi, é poder,
faculdade autônoma, diversa do direito subjetivo, que
lhe é antecedente e do direito de ação
que lhe é subseqüente, sendo, assim, o meio termo
entre os dois extremos: o direito subjetivo, antecedente,
e o direito de ação, conseqüente.
Então,
conclui-se que as obrigações são dotadas
de pretensão e ação, isto quer dizer,
que podem ser exigidas (direito material) e acionadas (direito
processual).
O
sujeito passivo da situação relacional obrigacional
O devedor, sujeito passivo da relação obrigacional,
tem que ser pessoa: uma ou várias, naturais ou jurídicas,
irregulares ou de fato, posicionadas conjunta ou solidariamente,
podendo ser capaz ou incapaz, legalmente representada ou assistida,
devendo ser determinado ou determinável, sendo, assim,
variável.
A
incapacidade delitual (diferente da negocial), é insuprível
por representação, pois a obrigação
também decorre do delito.
O
sujeito passivo da relação obrigacional tem
a obrigação específica de prestar, de
adotar determinado comportamento perante o sujeito ativo da
mesma relação. O devedor é obrigado a
satisfazer uma prestação de interesse do credor,
que pode pretendê-la e exigi-la, se não for expontaneamente
cumprida, inclusive mediante ação judicial (CPC,
art. 566), dirigida contra o obrigado (CPC, art. 568), cuja
condenação incide sobre o patrimônio deste
(CPC, art. 591).
Em
caso de inadimplemento, a sanção recai sobre
os bens do devedor, que responde por seus débitos,
responsabilidade esta, exclusivamente, patrimonial.
Ressalte-se que ativo não é somente o credor,
quando resguarda sua posição de ter, mas também,
o devedor, quando resguarda sua condição de
dever, pois ambos, o credor e o devedor têm poderes,
exceções e ações, podendo o devedor
utilizá-los para preservar o vínculo, mesmo
contra a vontade do credor, ou ainda, livrar-se dos efeitos
da mora, ou liberar-se da dívida pela consignação.
Possui o credor, também, dever bilateral, concluindo-se
que possuem ambos, credor e devedor, direitos, e deveres bilaterais,
próprio das relações obrigacionais, com
a finalidade de impedir que uma parte cause dano à
outra, incluindo-se os deveres jurídicos, de indicar,
informar ou comunicar algo, cuja omissão resulte dano
à outra parte.
Nas
obrigações complexas, com prestações
e contraprestações, os sujeitos são,
a um só tempo, credor e devedor, como por exemplo,
na compra e venda, onde o comprador é credor da coisa
e devedor do preço, e o vendedor é credor do
preço e devedor da coisa, podendo tanto um como o outro
se utilizar da cláusula resolutiva tácita, ou
da exceptio non adimpleti contractus, nos contratos bilaterias
ou sinalagmáticos.
Objeto
da situação relacional obrigacional
O
objeto, perante o qual a norma posiciona os sujeitos, nas
situações jurídicas subjetivas relacionais
obrigacionais, é sempre uma prestação
do devedor (ação ou omissão), em benefício
do credor.
A
prestação caracteriza a obrigação,
tipificando-as em obrigações positivas (dar
ou fazer) e negativas (não fazer) que compreende a
generalidade das obrigações.
O
objeto imediato da obrigação é a prestação
(ação ou omissão) e seu objeto mediato
coisa ou fato, é objeto da prestação
(bem ou serviço a ser prestado).
As
obrigações de dar, visando à transmissão
do domínio têm por objeto o ato de que depende
a transferência, isto é, a tradição
para os móveis e a inscrição para os
imóveis, sendo o contrato, título aquisitivo,
e os modos: a tradição e a inscrição.
Como
todo objeto jurídico, a prestação deverá
ser lícita e possível (física e juridicamente),
determinada ou determinável.
Uma
das características da prestação é
o valor econômico apreciável em dinheiro, modernamente
acrescida com o reconhecimento de interesse não econômico
do credor, cujo principal objetivo é a reparação
do dano moral. Dessa forma, conclui-se que o interesse do
credor pode não ser único e exclusivamente econômico,
mesmo que a prestação seja, necessariamente,
patrimonial. Então, o interesse do credor é
internamente direcionado pela vontade, que é própria
da pessoa. O direito deriva externamente da norma, sendo atribuído
ao sujeito, por isso diz-se subjetivo, dependendo de posição
exterior, a que a pessoa assume como sujeito ativo, numa situação
jurídica concreta, em relação ao objeto
determinado.
O
dever de prestar vem antes da executabilidade, além
de ser independente, razão pela qual não é
essencial à obrigação, o poder ser objeto
da execução pelos meios vulgares, assim, conclui-se
que, se a prestação é lícita (mesmo
sem valoração econômica), não se
pode dizer que não há obrigação,
e qualquer interesse pode ser protegido, desde que lícito.
Todo interesse protegível pode ser objeto de prestação.
Ressalte-se,
ainda, que o interesse do credor está desvinculado
da conotação econômica da obrigação,
diferentemente do direito de crédito, que é
próprio da relação obrigacional.
Vínculo
jurídico nas situações relacionais
As
situações jurídicas, conforme visto,
anteriormente, podem ser, segundo a doutrina moderna:
1)
Situações uniposicionais – têm como
elementos estruturais um único sujeito e o objeto que
é atribuído ao sujeito diretamente pela norma.
2)
Situações relacionais – têm como
elementos estruturais a duplicidade de sujeitos (ativo e passivo)
e o iuris vinculum (terceiro elemento) – a relação
jurídica entre eles estabelecida pela norma, conforme
sua posição diante do objeto.
A
relação intersubjetiva, individual, direta e
concreta, que nas situações jurídicas
subjetivas relacionais vincula duas ou mais pessoas, pela
norma em face do objeto, é o elemento definidor e delimitador
da posição de cada um dos sujeitos diante daquele
mesmo objeto, ou seja, a de sujeito ativo, a quem o objeto
deve ser atribuído, e a de sujeito passivo, a quem
é imposta a obrigação.
O
vínculo jurídico nas situações
jurídicas obrigacionais, que são caracteristicamente
relacionais, é a própria relação
obrigacional estabelecida entre credor e devedor e resulta
da posição subordinada do devedor e da posição
proeminente do credor.
A relação jurídica que estabelece a posição
de poder de uma pessoa e a correspectiva posição
de dever de outra, na situação jurídica
obrigacional, é vínculo que abrange o poder
conferido ao credor de exigir a prestação e
o respectivo dever de prestar imposto ao devedor, sob pena
de execução compulsória, que incidirá
apenas sobre o patrimônio do devedor, sendo, assim,
vínculo pessoal e coercitivo.
Os
direitos subjetivos:
reais
e pessoais, absolutos e relativos
Direito subjetivo é a faculdade de agir, derivada de
uma norma, que, ao incidir sobre um fato, posiciona o sujeito
diante do objeto, atribuindo-lhe, em algumas situações
jurídicas, poderes e faculdades (munido de pretensão),
que consubstanciam o direito subjetivo.
A
noção moderna de situação jurídica
foi ampliada para englobar o atual conceito de direito subjetivo,
que é também, situado no plano da eficácia,
como resultado da incidência da norma e não de
manifestação de vontade das partes, assim, diz-se
que a noção moderna de situação
jurídica engloba o atual conceito de direito subjetivo.
A situação jurídica pode ser, conforme
anteriormente visto, uniposicional ou relacional, conforme
atribuição do objeto ao sujeito, por disposição
legal.
O
direito relativo, é individual e correlato ao dever
específico de outrem, podendo ser em face deste exercitado.
O
direito absoluto, é real e corresponde ao dever geral
de abstenção e respeito.
Como
o objeto do direito subjetivo em sentido amplo são
coisas e serviços, pode-se dizer que nas situações
jurídicas concretas são os bens e as prestações.
A
distinção estabelecida pela doutrina entre direitos
reais (absolutos) e pessoais (relativos), sendo estes últimos,
na maioria obrigacionais, está na diferença
de cunho econômico, entre coisas, que independe da intervenção
de terceiros, e serviços, que são prestados
por terceiros.
Direitos
obrigacionais:
Pessoais
e relativos, patrimoniais e transitórios
A
situação jurídica obrigacional, constitui
direito pessoal, na qual o sujeito ativo tem pretensão
a determinado comportamento do sujeito passivo, sendo seu
objeto uma prestação (não um bem) de
dar alguma coisa, fazer algo, ou não fazê-lo.
Os
direitos de crédito são relativos, por terem
sua eficácia particular, restrita a determinadas pessoas
- sujeito passivo - que devem prestar ao sujeito ativo, característica
da situação jurídica relacional.
Outros
direitos pessoais, de personalidade ou personalíssimos,
são absolutos e têm eficácia universal,
com dever genérico de respeito e abstenção
imposto a toda e qualquer pessoa, diferindo, dos direitos
pessoais obrigacionais, que são relacionais.
Os
direitos de crédito, pessoais, relativos e patrimoniais,
são suscetíveis de avaliação econômica,
assim como a maioria dos direitos reais (exceção:
direito de uso e habitação) e alguns raros de
família, que se caracterizam pela transmissibilidade
que é indispensável à dinâmica
da relação creditícia. A maior parte
dos direitos de família e os personalíssimos
são extrapatrimoniais e indisponíveis, não
podendo ser transacionados entre particulares, a qualquer
título, oneroso ou gratuito.
Os
direitos obrigacionais são transitórios e se
extinguem com o exato cumprimento da sua respectiva prestação,
para satisfazer o interesse do credor.
As
situações jurídicas subjetivas obrigacionais
são essencialmente relacionais, onde a obrigação
ou débito consiste num determinado comportamento omissivo
ou comissivo do devedor, a cuja realização se
dirige a pretensão do credor, sob pena de execução
forçada, direta ou indireta, específica ou indenizatória,
o que configura um dever jurídico de prestar, denominado
obrigação.
A
teoria das situações jurídicas tem relevância
maior, não no direito subjetivo, mas no modo de aplicação
da lei, impondo como regra o efeito imediato das leis sobre
situações jurídicas, onde a lei nova
respeita os efeitos jurídicos anteriormente produzidos,
governando, porém, o futuro, contando do dia de sua
entrada em vigor, aplicando-se a todos os efeitos futuros
das situações jurídicas concretas, em
curso ou a serem criadas. A lei antiga e a lei nova tem a
separação de seus domínios estabelecidos
pela data de entrada em vigor das referidas leis, passando
a lei nova a reger todas as situações jurídicas
futuras e em curso. O problema maior ocorre para solucionar
os conflitos de leis quando há situações
jurídicas em curso.
As
situações jurídicas se desenvolvem sempre
em dois períodos diferentes, que são:
1)
a situação jurídica está em vias
de criação ou extinção, que é
denominada dinâmica jurídica, onde ocorrem atos
ou fatos que podem validamente gerar ou extinguir direitos.
Assim, a lei nova é a própria dinâmica
jurídica, aplicando-se imediatamente, porém,
deverá respeitar as situações jurídicas
constituídas e/ou extintas, pela produção
total de seus efeitos, por nulidade ou por anulação.
2)
os efeitos da situação jurídica estão
em curso, sendo denominada de estática jurídica,
quando a situação jurídica concreta produz
seus efeitos, conforme suas próprias regras, sendo
ela própria, uma lei relativa a fixação
de seus efeitos. A lei nova rege os efeitos jurídicos
produzidos após sua entrada em vigor, conforme o princípio
do efeito imediato da lei nova, sem incorrer em retroatividade,
mas modificando ou suprimindo a própria situação
jurídica no seu conteúdo.
Como
a realidade social se encontra em constante mutação,
o ordenamento jurídico deve sempre estar em conformidade
com essa realidade social, devendo as leis mudar para acompanhar
as necessidades daquela sociedade, naquele período.
Embora as leis sejam editadas sem duração pré-determinadas,
são constantemente alteradas, e permanentemente publicadas
e renovadas.
Enquanto
os efeitos de uma determinada situação jurídica
estiver em curso, vale como regra geral, que ela poderá
ser suprimida se a realidade social assim o exigir. Dessa
forma, conclui-se que são de incidência imediata
as leis que modifiquem o estado da pessoa (sua idade, capacidade),
que regulem o direito de família (casamento, divórcio,
filiação, pátrio poder, pensão
alimentícia, guarda de filhos), o direito de propriedade,
com os direitos de vizinhança, que lhe são acessórios.
Então, lei que permite o divórcio, atua imediatamente
sobre os casamentos existentes, assim, como também,
sobre os processos de separação em curso.
Aplicabilidade
da teoria da situação jurídica para o
direito difusos e coletivos
A
noção moderna de situação jurídica,
isto é, situação de fato regulada pelo
direito, compreende um conceito genérico capaz de abarcar
toda e qualquer situação da vida social regulada
pelo direito, a qual por ser mais ampla que o conceito de
relação jurídica, é capaz de abranger
as mais diversas situações jurídicas
que ocorrem no tocante à defesa dos direitos difusos
e coletivos.
A situação jurídica surge de forma legal
ou voluntária e seu conteúdo pode ser subjetivo
ou objetivo.
Situações jurídicas são a soma
das situações subjetivas e objetivas, isto é,
o complexo de direitos e deveres, de prerrogativas e de encargos
criados de um fato, de um estado ou, ainda, de ato, cuja conseqüência
é a geração de efeitos jurídicos.
situação
jurídica objetiva e os direitos e interesses difusos
e coletivos
As
situações jurídicas objetivas têm
os deveres jurídicos mais marcados do que os direitos
subjetivos, existindo em prol do bem, não individual,
como nas situações jurídicas subjetivas,
mas da coletividade, do bem comum, se revelando mais benéficas
à sociedade como um todo, sem contudo, deixar de contemplar
o particular, que ao final, também, sairá beneficiado.
As situações jurídicas objetivas podem
ser de forma geral e abstrata impostas pela ordem pública,
diretamente criadas pela lei em prol do bem comum da coletividade,
e ainda, poder-se-ia dizer, da humanidade, em sentido amplíssimo,
não deixando de também, beneficiar o indivíduo
isoladamente enfocado pela lei, como nos casos de incapacidade
civil (situações jurídicas subjetivas
institucionais). As situações jurídicas
objetivas podem, também, aparecer pelo litígio,
pelo contencioso, retificando fatos irregulares, mediante
ação judicial.
Assim, as situações jurídicas objetivas
abrangem as situações jurídicas decorrentes
de atos e fatos jurídicos referentes aos direitos e
interesses difusos e coletivos strictu senso, regulando-os
na ordem da concreção e no plano da eficácia.
Neste plano, o direito deixou de ser visto como uma posição
de vantagem de um sujeito em relação a um bem,
posição esta, ultrapassada, pois privilegia
apenas o indivíduo isoladamente considerado, passando
a considerar a coletividade e a sociedade como merecedora
de maior respeito, privilegiando-a com as normas de ordem
pública e de relevância social, voltadas para
a realização do bem comum, de alcance coletivo,
público e de interesse social.
Ressalte-se que essa realização do bem comum
é a concreção do ideal de justiça
social, que se cumpre num Estado Democrático de Direito
quando respeitados os princípios fundamentais da segurança
jurídica, da certeza jurídica, da irretroatividade
das leis, do direito adquirido e do efeito imediato das leis.
Para a efetivação da justiça social,
esses direitos devem ser compatibilizados, sendo necessária
a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade
pelo Poder Público.
Ademais, em caso de obscuridade da lei, o legislador deve
privilegiar o direito adquirido, porém, se é
matéria de ordem pública, o intérprete
deve privilegiar os interesses da coletividade, apenas em
casos extremos, que não causem insegurança social,
mas que tragam benefícios de cunho coletivo, como ocorre
neste caso de interesses e direitos difusos e coletivos, o
que faz com que o Direito acompanhe a evolução
inexorável da sociedade. Ressalte-se, ainda, que não
deve ser tratado como regra, mas, apenas, como exceções
em casos excepcionalíssimos, privilegiando a Justiça
e a pacificação social que é a finalidade
maior do Direito.
situação
jurídica subjetiva relacional e
direitos
e interesses individuais homogêneos
A
situação jurídica subjetiva relacional,
também denominada de relação jurídica
em sentido próprio ou restrito, é a espécie
mais importante do gênero situação jurídica,
cuja característica principal é a intersubjetividade,
onde existe relação jurídica direta entre
sujeito ativo e sujeito passivo, e apenas relação
jurídica indireta entre sujeito ativo e o objeto.
Neste
campo, individualista, vigora a vontade dos particulares (autonomia
privada), que tem seus limites fixados na lei, obra da vontade
soberana (autonomia pública).
Essa
relação é direta e concreta, entre sujeitos
que assumem posições contrapostas em seu interior,
vinculadas a uma mesma finalidade, qual seja, de outorgar
o objeto ao sujeito legitimado, onde o sujeito ativo tem o
direito ao objeto e o sujeito passivo tem a obrigação
de prestá-lo. Esse vínculo também é
direto, concreto e individual, entre sujeitos, posicionados
pela norma perante objetos, como efeito de sua incidência
sobre fatos.
Os
direitos e interesses individuais homogêneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum, estão contidos
nas situações relacionais, sendo que nestes
casos, apesar de situados no plano dos direitos individuais,
são tutelados pelas normas de ordem pública
e interesse social, pois assim, exigiu o legislador, pela
relevância social do bem jurídico, concedendo
a tutela a título coletivo aos direitos ou interesses
individuais homogêneos. O Código de Defesa do
Consumidor foi o responsável pela defesa coletiva em
juízo desses direitos e interesses individuais homogêneos.
Trata-se
de direitos individuais e de objeto divisível, e origem
decorrente de uma mesma causa, cuja característica
de ser direito coletivo foi atribuída por conta da
tutela coletiva, à qual estes direitos podem ser submetidos.
Essa individualização do direito e divisibilidade
do objeto ocorre, porém, apenas quando da liqüidação
e execução da sentença referente aos
interesses e direitos individuais homogêneos, que poderá
ser promovida pela vítima e seus sucessores, o que
demonstra o caráter individual das ofensas experimentadas,
e assim, a possibilidade de divisão do objeto da relação
conflituosa.
Essas
ações coletivas, para a defesa de interesses
individuais homogêneos, objetivam a reparação,
através de processos coletivos, dos danos pessoalmente
sofridos pelos consumidores, sendo a sentença, quando
condenatória, genérica, apenas fixando a responsabilidade
do réu pelos danos causados. Esse tipo de ação
coletiva tutela os direitos ou interesses acidentalmente coletivos,
que podem merecer, como continuam merecendo, proteção
individual e pulverizada.
Os
requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais
são a homogeneidade e a origem comum.
Os
interesses individuais homogêneos são uma subespécie
de interesses coletivos, isto é, são coletivos
apenas na forma em que são tutelados, porém,
sendo individuais na sua essência.
Ainda,
assim, são também tutelados os direitos individuais
homogêneos por normas de ordem pública e interesse
social, que se impõem contra a vontade do partícipe
nas situações relacionais, podendo o magistrado,
no caso concreto, aplicar-lhes as regras ex officio, ou seja,
independentemente de requerimento ou protesto das partes,
como forma de construir uma sociedade livre, justa e solidária
e de promover o bem comum da sociedade, fundado no princípio
da garantia da dignidade da pessoa humana, obedecendo às
normas instituídas pela nossa Carta Magna, em defesa
dos vulneráveis e hipossuficientes, que se encontravam
carentes de normas protetivas, advindas com a Lei da Ação
Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor.
EXPECTATIVA
DE DIREITO
Configura-se
a expectativa de direito por uma seqüência de elementos
constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente;
o direto está em formação constituindo-se
quando o último elemento ocorre. É diverso do
fato jurídico que provoca imediatamente a aquisição
de um direito.
Ocorre
expectativa de direito quando não se realizaram todos
os requisitos necessários ao seu advento, porém,
sendo possível a sua aquisição futura.
Caracteriza uma situação jurídica preliminar,
quando houver fatos adequados para sua aquisição,
dependentes de outros fatos, ainda por ocorrer, tendo o interessado
expectativa em alcançar o direito em formação,
o qual poderá ou não se realizar. Ex.: terá
direito ao benefício de aposentadoria, somente quem
possuir todos os requisitos necessários, simultaneamente.
Faltando qualquer dos requisitos, o titular possuirá
apenas expectativa de direito.
Diferentemente
do sujeito que possui direito adquirido, pelos parâmetros
do direito tradicional, aquele que tem expectativas de direito
não é titular do direito em formação.
Na visão tradicional, a legítima expectativa
não constitui direito. A conservação
é automática, e apenas se dá após
se completarem todos os elementos necessários ao nascimento
da situação jurídica definitiva.
Expectativa
de direito é algo que antecede à aquisição
do direito; não pode ser posterior a esta.
A
aquisição do direito é coisa diversa
de seu uso ou exercício, os quais não devem
ser confundidos, pois não convém ao interesse
público que o sejam. Quem tem direito não é
obrigado a exercitá-lo, só o faz quando quiser,
pois a aquisição do direito não pressupõe
seu exercício. Essa possibilidade de exercitar o direito
subjetivo, foi adquirida na superveniência da lei velha,
tornando-se direito adquirido quando a lei nova alterar as
bases normativas, sob as quais foi constituído. Assim,
o titular de um direito ainda não exercido, quando
da entrada em vigor de lei nova, não fica prejudicado
no direito que já lhe pertence.
Direito
adquirido é uma situação de imutabilidade
que garante o titular contra modificação legislativa
posterior, sendo necessário que o direito não
tenha sido exercido, pois se foi gozado por seu titular, verifica-se,
na hipótese, uma relação jurídica
consumada.
Para
que a norma incida, é necessário que o suporte
fático tenha se completado, e presente todos os seus
elementos. Se faltar qualquer desses elementos estamos diante
de uma expectativa de direitos, uma mera possibilidade ou
esperança de adquirir um direito por estar na dependência
de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico,
dependendo de acontecimento futuro para se constituir em direito.
expectativa
de direito e direito adquirido
A
expressão expectativa de direito está sempre
relacionada com a expressão direito adquirido.
A
diferença entre a expectativa de direito e o direito
adquirido está na existência de fato aquisitivo
específico já configurado por completo no direito
adquirido.
Os direitos subjetivos, e os deveres jurídicos, encontram-se
sempre no domínio dos efeitos das situações
jurídicas. Já a liberdade e a faculdade jurídicas
pertencem ao momento de sua criação. Assim,
quando se está no exercício de direito, está-se
no domínio dos efeitos das situações
jurídicas, neles não se enquadrando as prerrogativas
das faculdades e liberdades jurídicas, as quais são
denominadas de meras expectativas de direito. As liberdades
e faculdades jurídicas requerem para sua perfeição
como direitos subjetivos um fato aquisitivo específico
(situações jurídicas subjetivas contratuais,
dependentes de ato jurídico) ou um requisito legal
(situações jurídicas subjetivas legais).
Vale ressaltar que a liberdade é a fonte comum de todos
os direitos. E os direitos são a forma de conferir
maior segurança aos seus titulares. O direito é
definido e nominado pela lei que o criou, sendo sempre positivado.
A liberdade sendo prerrogativa discricionária, pode
ser exercida em todas as direções, não
possui objetivo determinado, sendo positiva ou negativa.
O direito subjetivo é a possibilidade de ser exercido
o que as normas de direito atribuem a alguém como próprio,
ou seja, é um direito garantido por normas jurídicas,
exercitável conforme a vontade de seu titular. Caso
esse titular não exerça seu direito subjetivo
e sobrevier lei nova, esse direito transforma-se em direito
adquirido, por ser um direito exercitável, podendo
ser exigido de acordo com a vontade do seu titular, o qual
já se encontrava inserido ao seu patrimônio,
podendo ser utilizado à vontade de seu titular.
Os direitos subjetivos para serem criados, devem se sujeitar
às condições de existências determinadas
em lei.
Se antes da entrada em vigor de lei nova o direito não
se configurava em direito subjetivo, mas apenas expectativa
de direito, este não se transformará em direito
adquirido sob o regime da lei nova, por não se aplicar
a situação objetiva constituída sob a
vigência da lei anterior.
Com relação à liberdade jurídica,
ela não sofre determinações legais na
forma de sua criação, é incondicionada,
pois simplesmente existe, sendo uma prerrogativa, limitada
pela lei, mas não definida e tampouco causada. É
o direito de fazer tudo o que não é proibido
por lei, abrindo ao seu beneficiário, um acesso incondicionado
às situações jurídicas.
Faculdade jurídica é a simples capacidade, não
exercitada, de praticar atos jurídicos e, enquanto
não for exercida, mediante fato aquisitivo de direito,
não há direito adquirido nem direito subjetivo.
Expectativa
de direito é a esperança de um direito que,
pela ordem material das coisas, e de acordo com uma legislação
existente, entrará, provavelmente, para o patrimônio
de um indivíduo quando se realize um acontecimento
previsto.
Difere
a expectativa de direito do direito adquirido por não
se ter realizado ainda, o acontecimento previsto que se configurará
como fato aquisitivo de direito. É a própria
esperança de adquirir um direito específico,
já tendo o sujeito demonstrado seu interesse em obtê-lo,
já iniciou o processo de sua aquisição,
mas ela ainda não está perfeita, não
sendo direito adquirido ainda.
Há
expectativa de direito na fase de criação da
situação jurídica, quando o sujeito já
iniciou a formação da situação
jurídica, utilizando seu direito de agir, fornecida
pela liberdade jurídica incondicional, ou de uma das
faculdades jurídicas que a ordem jurídica lhe
oferece, ou ainda, quando os fatos aquisitivos não
se verificaram por inteiro, isto é, quando faltar algum
requisito para o direito se completar, sendo simples aspiração
ou esperança o que não significa direito adquirido.
Se
a prerrogativa de direito prescreve que, se a prerrogativa
jurídica existente antes da lei nova não era
direito subjetivo, o único capaz de tornar-se adquirido
se leis novas vierem alterar as bases normativas sob as quais
foi construído, mas de interesse jurídico simples,
mera expectativa de direito ou mesmo interesse legítimo.
A
situação jurídica que se encontrava em
processo de formação, em estado de expectativa
de direito, recebe a incidência de lei nova, modificando-a
ou extinguindo-a. A rigidez do efeito imediato das leis sobre
todas as situações que configuram expectativa
de direito deveria ser quebrada em prol da ratio legis que
motiva os quatro princípios fundamentais do Estado
Democrático de Direito: 1) da retroatividade das leis;
2) da certeza jurídica; 3) da segurança jurídica
e 4) do direito adquirido.
Quando
uma situação jurídica subjetiva tem sua
formação iniciada, independente de ser contratual
ou legal, devido ao seu caráter vantajoso, levanta
no sujeito expectativas e esperanças de vê-la
concretizada, que podem assumir relevância e repercussão
sociais tal que sua desconsideração, poderia
conduzir a uma prejudicial instabilidade jurídico-social,
a qual demanda a formulação de normas de transição,
concedendo prazo para os titulares destes direitos se conformarem
com a nova lei, ou estipulando efeitos diferenciados da nova
lei aos titulares atingidos, através de tratamento
distinto, conforme a situação jurídica
em que se encontravam quando da sua entrada em vigor. Como
exemplo, temos a EC n.º 20 que modificou o sistema de
previdência social e estipulou normas de transição,
como a do artigo 8.º, que assegurou o direito à
aposentadoria voluntária dos serviços públicos,
prevendo critérios diferenciados para eles, em virtude
do tempo de serviço já cumprido, quando de sua
entrada em vigor.
Essas
normas de transição são necessárias
para a estabilidade das relações jurídico-sociais,
em função de ter o indivíduo agido conforme
as normas vigentes, confiando na auferição de
seus direitos em caso de lei nova alterar a situação
jurídica que lhes deram causa, e também, para
que os indivíduos que possuíam uma expectativa
de direito sejam diferentemente tratados, e cuja quebra poderia
representar oneroso transtorno social. Essas normas de transição
somente ocorrem no caso de lei nova, de estática jurídica
(lei que suprime a própria situação jurídica
é lei de dinâmica jurídica), incidindo
de pronto sobre os efeitos das situações jurídicas
em curso.
As
normas de transição se referem à disciplina
de situação jurídica que se substancia
em expectativa de direito, e não direito adquirido,
nem direito consumado, pois as condições requeridas
para a sua aquisição não se perfizeram,
porém, atendem ao interesse público (presente
na nova legislação) e respeita o interesse privado
(presente nas situações jurídicas em
curso), ainda que não tenha esse ainda se aperfeiçoado
em direito subjetivo. Os direitos adquiridos e os direitos
consumados têm de ser respeitados, obedecendo aos princípios
da irretroatividade da lei, do efeito imediato da lei e da
certeza jurídica. É com base nos princípios
da segurança jurídica, certeza jurídica,
irretroatividade das leis, direito adquirido e efeito imediato
das leis que são elaboradas as normas de transição.
No
Recurso Extraordinário 262.082-RS, DJ 10/04/2001. Relator
o Ministro Sepúlveda Pertence cita o voto condutor
do Ministro Luiz Gallotti no leading case da revisão
da Súmula 359, que diz in verbis:
"No
citado RMS 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira
(Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria
na vigência da lei anterior, teria direito adquirido;
mas, quando requereu, essa lei já não vigorava
e, assim, tinha apenas expectativa de direito.
Aí,
é que, data venia, divirjo. Um direito já adquirido
não se pode transmudar em expectativa de direito, só
porque o titular resolveu continuar trabalhando e não
requereu a aposentadoria antes de revogada a lei cuja vigência
ocorrera a aquisição do direito. Expectativa
de direito é algo que antecede à sua aquisição;
não pode ser posterior a esta.
Uma
coisa é a aquisição do direito; outra,
diversa, é seu uso ou exercício. Não
devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse
público que não o sejam, porque, assim, quando
pioradas pela lei as condições de aposentadoria,
se permitirá que aqueles eventualmente atingidos, mas
já então com os requisitos para se aposentarem
de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente,
em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para
os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que
o tesouro tenha que pagar, em cada caso, a dois: ao novo servidor
em atividade e ao inativo."
No
Recurso de Mandado de Segurança 11.395, DJ 18/3/1965,
Relator o Ministro Luiz Gallotti, assim se decidiu:
"Se,
na vigência da lei anterior, o funcionário havia
preenchido todos os requisitos para a aposentadoria, não
perde os direitos adquiridos pelo fato de não haver
solicitado a concessão."
O
Colendo Supremo Tribunal Federal em julgamento do RE n.º
82881, DJ 05/05/1976, Rel.: Min. Eloy da Rocha, na Ementa,
firma o seguinte entendimento:
"I.-
Servidor público estadual. - Caracterização
de tempo de serviço público; direito adquirido.
- estabelecido, na lei, que determinado serviço se
considera como tempo de serviço público, para
os efeitos nela previstos, do fato inteiramente realizado
nasce o direito, que se incorpora imediatamente no patrimônio
do servidor, a essa qualificação jurídica
do tempo de serviço consubstanciado direito adquirido,
que a lei posterior não pode desrespeitar."
No
Recurso Extraordinário n.º 258.570-RS, julgado
em 05/03/2002, o Ministro Moreira Alves acorda:
"Ementa:
Aposentadoria previdenciária. Direito adquirido - Súmula
359.
-
Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167
e 258.298) firmou o entendimento que assim é resumido
na ementa do acórdão do primeiro desses recursos:
"Aposentadoria:proventos:
direito adquirido aos proventos conforme à lei regente
ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade,
ainda quando só requerida após a lei menos favorável
(súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori à
apsentadoria previdenciária."
O
mesmo entendimento expressa o Ministro Carlos Velloso no AGRG.
RE n.º 270.476-RS, DJ 11/06/2002.
"EMENTA:
- CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO, APOSENTADORIA. PROVENTOS:
DIREITO ADQUIRIDO.
I.-
Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma
da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos de
inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável.
Súmula 359-STF: desnecessidade de requerimento. Aplicabilidade
da aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.
II.-
Agravo não provido."
No
mesmo Agravo, o referido Ministro ratificou sua decisão,
conforme segue:
"Esse
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º
266.927, Rel.: Ilmar Galvão (DJ 10/11/00), firmou o
entendimento de que:
"PREVIDENDIÁRIO.
PROVENTOS DA APOSENTADORIA CALCULADOS COM BASE NA LEGISLAÇÃO
VIGENTE AO TEMPO DA REUNIÃO DOS REQUISITOS QUE, TODAVIA
FORAM CUMPRIDOS SOB O REGIME DA LEI ANTERIOR, EM QUE O BENEFÍCIO
TINHA POR BASE VINTE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO
EM VEZ DE DEZ. ALEGA OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO.
Hipótese
a que também considera inaplicável- e até
com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições
pagas ao longo de toda a vida laboral - a Súmula 359
segunda a qual os proventos de inatividade se regulam pela
lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários
à obtenção do benefício, não
servindo de óbice à pretensão do segurado,
obviamente, a circunstância de haver permanecido em
atividade por mais alguns anos, nem o fato de a nova lei haver
alterado o lapso de tempo de apuração dos salários
de contribuição, se nada impede compreenda ele
os vinte salários previstos na lei anterior.
Recurso
conhecido e provido."
Sobre
o tema direito adquirido se expressa o MM. Juízo a
quo da 1.ª Vara Previdenciária de Porto Alegre-RS,
Dr. José Paulo Baltazar Junior, lembrado no relatório
do RE acima:
"A
isso se chama direito adquirido, uma situação
de imutabilidade que garante o titular contra posterior modificação
legislativa. Para que se dê a situação
por nós conhecida como direito adquirido é necessário
que o direito não tenha sido exercido. Se o direito
foi gozado por seu titular, há uma relação
jurídica consumada, que não gera questionamento.
Agora,
para a incidência da norma é necessário
que o fato que dá suporte à incidência
da norma tenha se completado, esteja presente em todos os
seus elementos.
Em
matéria previdenciária, o fenômeno ocorre
quando o segurado atende a todos os requisitos necessários
para a obtenção de um determinado benefício,
sejam elas carência, tempo de serviço, idade
mínima etc. (...)"
Vale
lembrar, que expectativa de direito, teve seu enfoque alterado
após a vigência do Código de Defesa do
Consumidor, significando, após a vigência da
Lei 8.078/90, muito mais do que esta visão tradicional
do direito a respeito da matéria em questão,
tendo em vista que as relações jurídicas
estabelecidas na atualidade são atreladas ao sistema
de produção em massa, de modo que se deve privilegiar
o coletivo e o difuso, levando-se em consideração
que as relações jurídicas são
fixadas previamente e unilateralmente por uma das partes,
no caso, o fornecedor, vinculando inúmeros consumidores
de uma única vez, rompendo de vez com o direito privado
tradicional.
Assim,
conforme o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor,
toda informação e/ou publicidade realizada,
obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Isto significa que o fornecedor, ainda, antes de celebrar
o contrato já se obrigou perante o consumidor. Desta
forma, o que antes seria expectativa de direito, com o avanço
no direito, decorrente destas normas de terceira geração,
agora, com base nelas, se transformam em direitos adquiridos,
bastando a simples veiculação ou utilização
da informação ou publicidade, o que obriga previamente
o fornecedor de modo imediato e irrefutável.
Destarte,
é necessário conciliar os interesses particulares
com os interesses da ordem pública, e o direito adquirido
não pode barrar o interesse coletivo, por ser este
a manifestação do interesse particular que não
pode prevalecer sobre o interesse geral da sociedade. O povo,
titular do poder constituinte, é capaz de criar ou
alterar a ordem jurídica do Estado, através
de uma Assembléia Constituinte, para decidir o melhor
caminho para a sociedade. Assim, caso o constituinte acredite
que aquele direito adquirido fere os direitos da coletividade,
que devem ser priorizados diante dos direitos particulares,
como forma de se obter uma Constituição mais
realista e assim, alcançar a Justiça e a pacificação
social, não deverá ser mantido. Porém,
como o direito adquirido é uma das grandes conquistas
da sociedade, em face do Estado, deverá ser mantido,
mas não quando afronta as normas constitucionais vigentes.
Nestes casos especialíssimos, o Poder Constituinte
Derivado deveria poder alterar essas situações
infringentes da nossa Norma Maior.
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